第一章 普遍的惩罚

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凶杀。对于无职业者、因非正常原因离开雇主的工人、逃离主人的佣人、受虐待的学徒、逃兵以及所有逃避兵役或劳役的人来说，这种流浪生活使他们如鱼得水。这样，犯罪活动就融入了范围更广的、社会下层赖以为生的非法活动。反之，这种非法活动成为造成犯罪增加的一个永恒因素。由此就产生了民众的二重态度。一方面，罪犯，尤其是走私犯或逃避领主苛捐杂税的农民，获得人们自发的同情，他的暴力行为被视为直接继承了原有的斗争传统。另一方面，当一个人在民众所认可的某种非法活动中犯下伤害民众的罪行时，如一个乞丐进行抢劫和凶杀，他很容易引起特殊的义愤，因为他的行为改变了方向，危及了作为民众生存条件之一的，本来就不受保护的非法活动。因此，围绕着犯罪形成一个褒贬交织的气氛。民众有时提供有效的帮助，有时则心怀恐惧，这两种态度只是咫尺之隔，但是人们却从中可以感觉到是否有犯罪发生。民众的非法活动包含着一系列犯罪因素。这些因素既是非法活动的极端形式，又是对非法活动的内在威胁。

　　这种底层的非法活动与其他社会等级的非法活动既没有完全融为一体，也不是处于深刻的对立状态。一般说来，在各个集团所特有的非法活动之间维持着各种关系，不仅包括敌对、竞争和利益冲突，而且包括互助和共谋。对于农民拒不交纳国家或教会的某些捐税，他主未必不赞同。手工业者不遵守制造业行规，往往得到新兴企业主的鼓励。走私得到广泛的支持；据说曼德兰（）”受到全体居民的欢迎，在各城堡受到款待并受到高等法院人士的保护，这个故事就证明了这点。在17世纪，甚至可以在重大的起义中看到差异极大的社会阶层为抗税而结成的联盟。总之，非法活动的相互影响是社会的政治和经济生活的组成部分。或者，更准确地说，有一些变化（如，柯尔伯）的规逐渐失效，国内的税卡形同虚设，行会制度的崩溃）发生在因民众的非法活动而日益变大的缺口。资产阶级需要这些变化，经济的增长在某种程度上也应归因于这些变化，于是，人们从容忍而转为鼓励。

　　在18世纪后半期，这一过程有逆转之势。首先，由于财富的增加和人口突然膨胀，民众非法活动的主要目标不是趋向于争取权利，而是攫取财物，偷窃大有取代走私和武装抗税之势。而且，在这方面，农民、小农场主和手工业者往往是主要的受害者。勒特罗涅在描述农民身受流浪乞丐勒索之苦时，认为其灾难比封建压迫有过之而无不及：窃贼如成群的害虫袭击农民，吞噬谷物，挖空粮仓（）。这种说法无疑是言过其实。但是，可以说，在18世纪，民众的非法活动逐渐出现危机。无论大革命初（围绕抗拒领主权）的运动，还是稍后的各种运动（反对财产权的斗争、政治和宗教抗议及抗拒征兵的斗争汇合在一起），已不再是旧式的、受欢迎的非法活动的重新组合。其次，虽然资产阶级中的大部分人在不会惹太多麻烦的情况下承认非法的权利，但是当涉及到他们的财产权时，他们很难再支持非法活动。在这方面，最典型的情况是18世纪末，尤其是大革命以后农民轻微犯罪问题（）。向集约农业的转变导致了对公有土地使用权，对各种原来受到容忍的习惯和被人们认可的轻微违法活动越来越严厉的限制。此外，由于地产部分地转移到资产阶级手中，而且摆脱了封建重压，因此地产也成为绝对的私有财产：农民以前获得的或保存下来的“权利”（废除古老的义务、肯定非正规的习俗，如自由放牧权、拾柴权等）原来是受到“容忍的”，现在则受到新主人的否定，被完全视之为盗窃（由此在人民中产生的连锁反应是非法的或者说是犯罪的活动速增，如侵入领地、偷窃或偷杀牲畜、纵火、人身袭击、凶杀）（见on）。非法行使权利往往意味着受到最大剥夺者的生存问题。由于新的财产状况的出现，非法行使权利变成了非法占有财产。因此非法行使权利必须受到惩罚。

　　当这种非法行为在土地所有权的范围内受到资产阶级的厌恶时，在商业和工业所有权的范围内也成为不可容忍的了。港口的发展，大货栈的出现，大工厂的形成（企业主拥有大量的原料、工具和产品，很难加以监督）也必然导致对非法活动进行严厉的镇压。由于财富以前所未有的规模投入商品和机器，这就要求全面地并凭借暴力来杜绝非法活动。在经济发展迅猛的地方，这种现象表现得十分明显。考尔克洪（）试图用数字来证明遏止日益增多的非法活动的迫切性：根据企业主和保险公司的估计，从美洲进口和储存于泰晤士河沿岸货栈的商品被盗价值上升到每年平均25万英镑；总的来看，仅在伦敦港每年被盗商品大约值五十万英镑（这还不包括在港口外的仓库货栈）；此外，伦敦商业区每年被盗物品价值为70万英镑。考尔克洪说，在这种持续的偷窃中，有三个现象值得注意。第一，职员、监工、工头和工人共同参与，而且常常是积极地参与。“只要有一大群工人聚集在一个地方，其中必有一批坏家伙。”第二，存在着一个完整的非法交易组织，这种非法交易从工厂或码头开始，到收货人再到小贩。收货人中既有专营某种商品的批发大户，也有杂货收购商。在后者的货架上“乱七八糟地陈列着废铁、烂布和旧衣，但在商店背后则藏着贵重军械，铜栓铜钉，铸铁和贵金属，来自西印度群岛的货物，家具以及各种从工人手中收购的物品。”那些小商贩再把赃物运销到乡村（；在第7、8、9章中，他细致地描述了这个过程）。第三，造假活动（在英国似乎有四五十家伪币制造厂常年运转）。但是，促使这种活动（包括劫掠和竞争）规模越来越大的，是一系列的宽容态度。有些活动几乎成为既有的权利（如，在轮船周围收购废铁或绳索，转卖白糖仓底），还有一些活动则在道德上获得认可。小偷们认为自己的行为是一种走私活动，“他们不认为这是犯罪”。

　　因此，控制这些非法活动，针对它们制定新的法律，看来是必要的。对这些犯罪行为应该予以明确的界定和切实的惩罚；过去对这些越轨行为忽宽忽严，法度不一，现在则需要确定其中何者为不可宽贷之罪行，对犯罪者应予以拘捕和惩罚。由于出现了新的资本积累方式，新的生产关系和新的合法财产状况，所有非法行使权利的民间活动，不论是静悄悄的受到容忍的日常活动，还是暴力活动，都被强行归结为对财产的非法占有。在一个实行司法一政治压迫的社会转变为一个剥夺劳动手段和产品的社会的过程中，盗窃往往成为在法律上首先需要弥补的重大漏洞。换言之，非法活动结构也随着资本主义社会的发展而被改造。财产的非法占有与权利的非法行使相互分离。这种区分体现了一种阶级对立，因为一方面下层阶级最能接受的是对财产的非法占有——所有权的剧烈转移，而另一方面资产阶级则要为自己保留权利的非法行使，亦即规避自己的规章和法律，巧妙地利用法律空隙使自己获得巨大的经济活动地盘——那些空隙可以在文字上看出来，在实际中因受到宽容而敞开。这种对非法活动的重大的重新分配甚至还体现在司法机构的分工上。对非法占有财产——盗窃，由普通法庭审理，给予常规的惩罚。对非法行使权利——欺诈、偷税、不正当的商业活动，由专门法律机构来调解，归结为罚款。资产阶级为自己保留了非法行使权利的领域而大受其益。在这种分裂形成同时，产生了对非法占有财产进行不断打击的需求。越来越有必要摆脱旧的惩罚权力机制了，因为它是基于多重混杂而又不完整的机构，权力的分散和集中状况只是导致实际上的迟钝无力，惩罚在表面上气势汹汹，执行起来却困难重重。越来越有必要确定一种惩罚战略及其方法，用一种有连续性和持久性的机制取代临时应付和毫无节制的机制。总之，刑法改革产生于反对君主的至上权力的斗争与反对司空见惯的非法活动的地下权力（）的斗争的汇合处。如果说刑法改革不仅是纯粹偶然遭遇的暂时结果，那么这是因为在至上权力和地下权力之间，有一个完整的关系网络正在形成。由于君主主权制度在君主身上增加了额外的重负——一种显赫的、无限制的、个人的、无规则的和没有连续性的权力，这使得臣民可以自由地进行一种经常性的非法活动。这种非法活动就像是这种权力的对应伴生物。人们在抨击君主的各种特权时，也就是在抨击这类非法活动。这两个目标是紧密相联的。改革者们则根据具体环境或出于策略上的考虑而有所侧重。勒特罗汉就是一个例子。这位重农主义者是奥尔良低级法院的法官。1764年，他发表了一篇关于流浪问题的备忘录，认为流浪者是滋生盗贼和杀人犯的温床，那些人“生活在社会之中但不是社会成员”，他们在进行着“一场反对一切公民的战争”，他们在我们中间“以某些人所设想的公民社会建立之前曾存在的那种状态”生活。他主张对他们施用最严厉的刑罚（譬如，他表示对下列情况感到惊讶：人们竟然对他们比对走私者更宽容）。他希望加强治安，希望保安骑兵队在身受其害的居民的帮助下追捕他们。他主张，这些有害无益的人应“被国家占有，他们应像奴隶从属于主人一样从属于国家”。如果必要的话，人们应该在林地组织集体围捕，把他们赶出来，凡抓到一名流浪汉的人都应获得报酬：“杀死一只狼就能得到10英镑的奖赏。而流浪汉无疑更有害于社会”（，8，50，54，61一62）。1777年，勒特罗汉在《关于刑事司法的意见》（）中，主张减少君主的特权，被告在被证明有罪之前应视为无罪，法官应该是他们（指君主和被告——译者）与社会之间的仲裁者，法律应该是“固定不变的，十分精确的”，使臣民知道“他们面对的是什么”，使司法长官仅仅成为“法律的喉舌”（，31，）。与许多同时代人一样，在勒特罗涅看来，限定惩罚权力的斗争是和对民间非法活动进行更严格和更经常的控制的必要性直接相关的。因此我们便可以理解为什么对公开处决的批评在刑法改革中具有十分重要的意义。原因就在于，正是在这种形式中，君主的无限权力与民众一直活跃的非法活动以最鲜明的方式汇聚在一起。判决中的人道性是一种惩罚制度的准则，这种制度应该确定君主和民众二者的界限。在判决时应该受到尊重的“人”是这种双重界定的司法和道德形式。

　　尽管改革作为一种刑法理论和一种惩罚权力的战略，确实是在两个目标的汇聚点发生的，但是它之所以能够长期维持下去，是由于改革的重点放在后者。这样做是因为在大革命时期，拿破仑帝国时期以及整个19世纪，对民间非法活动进行压制成为一项基本任务，改革也因此而得以从设计阶段进入形成制度和一系列惯例的阶段。这就是说，虽然新的刑义立法在表面上减轻了刑罚，使法律条文变得更明晰，明显地减少了专横现象，并且获得了关于惩罚权力的更普遍共识问I该权力的行使却缺少更实际的划分），但是，这种立法得以维持，实际上是由于非法活动的传统结构发生了剧变，需要无情地使用暴力来维持它们的新调整。任何一种刑法制度都应被看作是一种有区别地管理非法活动的机制，而不是旨在彻底消灭非法活动的机制。

　　对象变了，范围也变了。需要确定新的策略以对付变得更微妙而且在社会中散布得更广泛的目标。寻找新的方法使惩罚更适应对象和更有效果。制定新的原则以使惩罚技术更规范，更精巧，更具有普遍性。统一惩罚手段的使用。通过提高惩罚的效率和扩充其网路来减少其经济和政治代价。总之，需要建构关于惩罚权力的新结构和新技术。这些无疑是18世纪刑法改革最基本的“存在理由”。

　　在原理的层次上，这种新战略很容易陷入一般的契约论。按照这种理论的假设，公民在一劳永逸地接受社会的各种法律时也接受了可能用于惩罚他的那种法律。这样，罪犯显得是一种司法上的矛盾存在物。他破坏了契约，因此他是整个社会的敌人，但是他也参与施加于他的惩罚。任何一种犯罪都侵犯了整个社会，而整个社会，包括罪犯，都出现在任何一种惩罚中。因此，刑事惩罚是一种普遍化的功能，它随着社会共同体的功能及其各因素的功能一起扩展。这样就造成了关于惩罚的程度、惩罚权力的合理使用的问题。

　　在实际上，犯罪使个人处于整个社会对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争，因为一切力量，一切权力和一切权利都属于一方。之所以如此，是因为这里涉及到保护每个人的问题。之所以建立这种可怕的惩罚权利，是因为犯罪者成为公敌。他比敌人还恶劣，因为他在内部打击社会。他的行为不亚于一个叛徒，一个“怪物”。社会怎么能不拥有控制他的绝对权利呢？社会怎么会不主张消灭他呢？但是，虽然惩罚原则应该是在大家的赞同下写进契约的，可是在逻辑上并不是每个公民都必然赞同对他们之中侵犯他们整体的人使用极端的刑罚。“任何一个为非作歹的人，既然是在侵犯社会权利，于是便由于他的罪行而成为国家的叛逆。他破坏了国家的法律，所以就不再是国家的成员，他甚至是在向国家挑战。这时，保全国家就和保全他自身不能相容，二者之中有一个必须毁灭。在对罪犯处以死刑时，我们杀死的与其说是公民，不如说是敌人”。“惩罚权已经从君主的报复转为保卫社会了。但是，它此时是与那些十分强大的因素重新结合，因此它变得更可怕。作恶者不再受到那种淫威的威胁，但是他面对的是似乎毫无界限的刑罚。这是向一种可怕的“至上权力”回归。这就导致了为惩罚权力确立一个适度原则的必要性。

　　“历史上自诩贤明之士的怪物发明和冷酷地使用了那么多可怕且无用的酷刑。有谁在读到这种历史时能够不毛骨悚然呢？”（）。“法律要我去接受对犯罪的最大惩罚，我怀着因此而产生的满腔愤慨去接受它。但是，实际上呢？他们却走得更远。……上帝啊，你让我们从内心厌恶给我们自己和给我们的人类同胞制造痛苦，你创造的人是那么软弱和那么敏感，那些发明了如此野蛮，如此高超的酷刑的人是和我们一样的人吗？”（）。惩罚的适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的，即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此。或者更准确地说，它就像是从肉体内迸发出来的呼喊，是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感。刑罚应该是“人道的”这一原则，是由改革者以第一人称的形式提出的。这样，说话者的情感似乎正在直接地表达出来，哲学家或理论家的肉体似乎呈现在刽子手和受刑者之间，用以证实他自己的法则并最终将其强加给整个惩罚结构。这种个人抒情风格不是表明一种软弱无力吗，即无力为一种刑罚算术找到一个理性基础？在将罪犯驱逐出社会的契约原则与令人“恶心’的怪物形象之间，人们在哪里可划出”一条界限呢？这种界限如果不是在显露出的人性中，即不是在严峻的法律中或残忍的罪犯身上，那就只能是在制定法律和不会犯罪的有理性的人的情感中。

　　但是，这种对“情感”的诉诸并不完全是显示理论上的困境。实际上，这里包含着一种计算原则。肉体、想像、痛苦、应受尊重的心灵，实际上不是应受惩罚的罪犯的，而是那些加入契约的，有权对罪犯行使集体权力的人的。那种痛苦（因不能减少惩罚而产生的痛苦）是具有铁石心肠的法官和观众所体会到的，这种情感可能带有因司空见惯而诱发的穷凶极恶或是相反的没有什么道理可言的怜悯和宽容：“为那些在可怕的处决中受到某种酷刑的温柔敏感的灵魂向上帝祈祷吧”（）。需要加以调节和计算的，是惩罚对施加惩罚者及其声称有权行使的权力的反馈效果。

　　在此，这种原则的基础是，人们绝不应对一个罪犯，哪怕他是一个叛逆或怪物，使用“非人道”的惩罚。如果说法律现在必须用一种“人道的”方式来对待一个“非自然”的人周口的司法以非人道的方式来对待“非法”的人），那么这不是由于考虑到罪犯身上隐藏着某种人性，而是因为必须调控权力的效果。这种“经济”理性必定要计算刑罚和规定适当的方法。“人道”是给予这种经济学及其错球计算的一个体面的名称。“把惩罚减到最低限度，这是人道的命令，也是策略的考虑。”’6）

　　那么，为了理解这种惩罚的技术一政治学，让我们举出最极端的情况，即所谓“最极端的罪行”。这是指最重大的、破坏所有最受尊重的法律的罪行。这种罪行以极其隐秘的方式产生于极其特殊的环境，几乎肆无忌惮，而且还到了几乎不可想像的地步，因此它绝对是独一无二的，是最极端的。任何人都不能仿效它、以它为榜样，甚至不会想到会有这种罪行。它注定要销声匿迹。这种关于“最极端罪行”的寓言（7）对于新的刑罚来说就是那种相对于旧刑罚的原罪，是体现惩罚的理由的纯粹形式。

　　这种罪行是否应该受到惩罚？根据何种方式计算给予惩罚？对它的惩罚在惩罚经济学中有什么价值？这种惩罚只有在能够修复“社会受到的伤害”时才是有价值的（，刀）。如果我们抛开严格意义上的物质损失，——这种物质损失甚至在凶杀案这种无法弥补的情况下对于整个社会也是无足轻重的，那么犯罪对社会共同体的伤害便是它造成了社会共同体的混乱。它造成了丑闻，提供了榜样，如果不受到惩罚就会使人们重犯，并可能扩散开。惩罚若是有效的，就必须以罪行的后果为其对象，即针对由犯罪所引起的一系列混乱：“刑罚与犯罪性质的对应程度是由破坏契约对社会秩序所造成的影响决定的”（’）。但是犯罪的影响不一定与其恐怖程度成正比。一种使人感到恐怖的罪行所造成的恶果常常比一种被大家所容忍并准备仿效的违法行为还少。重大犯罪是罕见的，而危险在于日常的违法活动可能会成倍增加。因此，人们不应寻求犯罪与惩罚之间的定性关系或恐怖之间的等式：“一个坏蛋在受刑时的嚎叫能够从不可倒转的过去中收回他所做过的事情吗？”（）人们不应从罪行的角度，而应从防止其重演的角度，来计算一种刑罚。人们需要考虑的不是过去的罪行，而是未来的混乱。人们所要达到的效果应该是使作恶者不可能再有重犯自己罪行的愿望，而且也不再有仿效者。（8）因此，惩罚应该是一种制造效

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